试论一般保证诉讼时效的相关司法解释

添加时间：2015年3月26日   来源: 柯桥合同律师     http://www.kqhtls.com/

《担保法》第16条依担保方式不同将保证划分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。而连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。一般保证和连带责任保证最大的区别就在于：一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权即：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”而这种实现权利程序意义上的抗辩权在保证人实体权利义务关系上引起的结果就是，一般保证中保证人的责任仅限于对主债务人财产强制执行终了时主债务人仍不能清偿的范围内。由于一般保证中保证人享有先诉抗辩权，使得债权人向保证人主张权利的过程与阶段也要比连带责任保证中债权人主张保证权利的阶段和过程复杂，从而《担保法》对这两种保证的保证期间也作出了不同规定。但《担保法》施行后，有关保证期间的规定在司法实践中遇到了一系列的问题，所以2000年9月29日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对保证期间进行了补充规定，并且规定了保证责任的诉讼时效以试图解决有关问题，即《解释》34条至36条的有关规定。本文作者试图对有关一般保证诉讼时效的规定阐发了一下自己的见解。
    一、关于一般保证的诉讼时效的司法解释
    《解释》34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”笔者认为以上解释有几点不妥。
    第一，此解释有悖《担保法》的有关规定，且不利于保证契约的权利平衡
   《担保法》第25条2款规定，在合同的约定的保证期间或法律规定的6个月的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人以提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。据法律起草者介绍，关于本条保证期间中断的理解应为：“在保证期间如果债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。”所以《担保法》25条2 款规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，说明债权人在保证期间向主债务人提起诉讼或仲裁后，保证期间仍然存在，并且仍然在起作用。而《解释》却规定保证期间中断后就不存在了，而债权人向保证人主张权利受两年诉讼时效强制规定的限制。这种规定显然与《担保法》对保证期间中断的规定不同。
  《解释》关于一般保证合同诉讼时效的规定不仅在对保证期间中断的理解上与《担保法》不同，而且对保证期间制度的价值认识上也与《担保法》立法者的认识不同。《担保法》制定时对保证之所以采用保证期间而不采用诉讼时效，主要原因是：保证人本来没有债务，而为他人债务承担责任，此时需要限定其承担责任的时间并且在时间届满后不再有自然债务，而使保证人得到了完全解脱。而司法解释将中断后的保证期间替代为诉讼时效，无疑将保证人推上了与一般债务人别无二致的地位，破坏了保证期间的特殊价值，从而也破坏了保证契约这种单务合同的权利平衡。实际上，对于单务合同中义务人授予特殊的权利，以平衡义务人的权利义务，是立法者的一大考虑。如赠与合同在各国长期以来就是实践合同，在我国新《合同法》虽将赠与合同规定为诺成合同，但赋予了一般赠与合同义务人的撤销权以保护赠与人，从而建立了赠与合同的权利义务平衡机制。所以《担保法》关于保证期间对保证人的特殊保护，是立法者平衡保证契约当事人的权利的一大贡献，而《解释》破坏了这种平衡，与《担保法》立法旨趣相悖。如果却系《担保法》的规定有缺陷，我们不能坚持“恶法亦法”，司法解释改变其规定有情可原，而若《担保法》本身的规定是合理的，司法解释对《担保法》的背离必然引起法律适用上的混乱。
    第二，此《解释》违反了合同法领域的自愿原则
    赞同此规定者最主要的考虑就是为了保护债权人的利益。他们认为依据上述关于《担保法》25条规定，从实务角度看，在当事人约定的保证期间比较短的情况下（例如只有十天），则债权人在保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁引起保证期间中断，而在中断事由结束后债权人必须不断的每隔十天主张一次权利，稍有疏忽则可能错过机会，这显然对债权人十分不利。所以《解释》为了更好的保护债权人利益，规定保证期间依法中断后保证期间失去作用，债权人对保证人权利的行使受两年诉讼时效期间的强制性规定的限制。也就是在一般保证合同中，保证人与债权人对债权人向债务人提起诉讼或仲裁的期间可以约定，而在此之后对于债权人何时向保证人主张权利则双方必须遵从法律的强制规定而没有约定的权利。笔者认为这种考虑不符合合同法领域的自愿原则。保证关系是一种依合同设立的债权债务关系，作为一种合同关系法律应充分尊重当事人的意思。立法者应确认这样一个前提，即在保证合同中，无论是保证人还是债权人均是自身利益的最佳判断者，他们从各自利益出发，确定保证合同中的保证期。保证人以不承担财产责任或承担财产责任后得以及时追偿并能获得求偿为判断依据，而确定最佳保证期，债权人以债权利益得以实现而确定最佳保证期。双方利益彼此对立，但为了达成交易各自又进行取舍通过磋商最后协商一致，形成双方都能接受的保证期。从债权人角度讲，其在慎重考虑自身利益前提，同意了保证期限条款，只要其意思表示真实且不违反社会公共利益和公序良俗，法律即应认可其约定的权利，即使因约定保证期间过短而损害债权，债权人也应承担相应的法律后果。所以作为立法者来说，在进行合同权利义务安排时不应通过剥夺当事人自由约定的权利，利用法律的强制性规定来保护其中一方的利益。因为民事法律行为尤其是合同领域，当事人双方是平等主体，在达成合同的过程中通过充分的讨价还价，从而求得各自利益的最大化。所以法律应赋予意思表示者充分的自由，应该信任作为完全民事责任能力人的合同双方，对其约定的法律后果是可以而且应该承担的，而不应由法律代替当事人决定一切。
    第三，此解释未充分保护一般保证的保证人的保证期间利益
    作为《解释》34条的规定的依据或结果之一就是，将一般保证的保证期间界定为：“根据当事人的约定或法律规定债权人应当向主债务人主张权利的期间，债权人未在该期间对债务人提起诉讼或仲裁，保证人不再承担责任。”笔者以为以上对保证期间的界定歪曲了保证人设定保证期间的真正意图未充分保护一般保证人的期间利益。
    一般保证中，保证人和债权人约定保证期间并不只是为了催促债权人及时向债务人主张权利，其最终目的和连带保证的保证期间一样，是为了限制债权人向自己主张权利的期间，从而使自己的保证债权债务关系发生并稳定在自己选择的时间。因为债务人的财产状况在随时发生着变化，他只可以信任债务人在一定期间内的偿债能力以及追偿实现的最大化。但在一般保证中由于保证人享有先诉抗辩权，债权人只能先向主债务人请求履行而暂时不能向保证人请求履行，因此使一般保证的保证期间问题比较复杂。对此我们应正确认识，一般保证中债权人向债务人主张权利与债权人向保证人主张权利之间的关系。其实，债权人向债务人主张权利是排除保证人先诉抗辩权的一个步骤，也是向保证人行使请求权的一个阶段。所以，《担保法》要求债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或仲裁，一方面是为了保证人的利益，债权人在保证期间内及时向债务人提起诉讼或申请仲裁，可以有效控制和执行债务人的财产，使保证人免除或尽可能减少日后可能承担的保证责任；另一方面有利于债权人及早和更有效的实现债权，而且只有这样债权人才能及时就债务人财产申请强制执行并及早确定保证人是否承担保证责任及承担责任的范围。所以通过保证期间促使债权人毫不拖延的向债务人行使权利后，确定债权人得向自己行使权利的期间，也正是保证人设定保证期间的最终目的。而《解释》34的规定，将当事人约定的保证期间的效力仅仅限制为保证人催促债权人向债务人提起诉讼或仲裁的期间，从而只是部分的保护了保证人的期间利益。
    二、立法建议
    综上所述，笔者不赞成用诉讼时效的规定来解决一般保证的保证期间在司法适用中出现的问题，但不能否认一般保证保证期间在司法适用中出现的问题。其中最主要的就是因为一般保证保证期间的中断后从何时开始重新起算的不明确从而引发的实践问题。而保证期间中断后究竟从何时起算，共有三种意见。第一种意见认为，既然《担保法》规定保证期间中断适用诉讼时效的规定，那么依据《民法通则》的有关规定，保证期间应从中断之时起即债权人提起诉讼或申请仲裁之日起开始重新起算；第二种意见认为保证期间中断后应从主合同判决或仲裁生效之日重新起算；第三种认为保证期间的重新起算应从就债务人的财产依法强制执行终了，债权仍未完全满足之日起重新计算。我们认为第三种主张更为合理。理由如下：
    第一、有利于合理保护债权人的利益
    如上所述，如果当事人约定保证期间仅为十天，债权人在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁引起保证期间中断。如果依第一种意见，保证期间从中断时起重新计算，而诉讼程序或仲裁程序及执行程序，往往需要很长时间才能终结。以诉讼程序为例，一审普通审限定为6个月，经本院院长批准可以延长6个月，经上级法院批准还可以再延长，那么一审、二审再到强制执行终了，是一个极漫长的过程。而保证期间只有十天，这样，债权人每隔十天就得主张一次权利，稍有疏忽就丧失了实体请求权。而依第二种意见，保证期间从判决或仲裁生效之日开始起算，而债权人申请强制执行再加上生效法律文书规定的履行期间（因为申请强制执行从生效法律文书规定履行期间的最后一日起开始起算），也是一个较长的过程。将这一个较长的过程计入保证期间，依上所述，会损害债权人利益。而且，诉讼或仲裁以及强制执行的过程并非当事人所能控制，将其计入保证期间，并不能起到催促权利人行使权利的作用。因而保证期间只有在对债务人财产执行终结时起算才能公正合理地保护债权人的利益。而且债权人能够做到在约定期间向债务人提起诉讼或仲裁，如果保证期间的重新起算从债权人得向保证人主张权利时起开始起算，无论约定保证期间有多短，债权人也应能在此期间对保证人主张权利。
    第二、符合先诉抗辩权的法律含义
    如前所述，一般保证人享有先诉抗辩权，“先诉抗辩权”在程序意义上是要求只有在主合同纠纷经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务后，保证人才承担保证责任。而在实体意义上，只有就债务人的财产强制执行后，才能确定债务人不能履行债务的范围，从而决定保证人是否应承担保证责任及承担保证责任的范围，债权人才能解除一般保证人的先诉抗辩权，从而行使对保证人的给付请求权，并确定自己的具体诉讼请求。由此可见先诉抗辩权行使的效果使保证人在主合同诉讼或仲裁开始直至执行终结前，都可以拒绝债权人具体的给付之诉（依法丧失先诉抗辩权外）。所以，判决或仲裁生效与依法强制执行是先后不同的两个阶段，只有经过这两个阶段，债权人才能解除保证人的先诉抗辩权，主张给付之诉。而一般保证中债权人向保证人主张权利的保证期间显然应从债权人在客观上得行使权利之日起起算，即就主合同依法强制执行结束之日起起诉。所以第一、第二种主张都不符合先诉抗辩权的法律意义。
    综上所述，笔者建议将《担保法》第25条2款修订为：
    “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。债权人并应自判决或仲裁裁决生效之日起，毫不拖延的就债务人的财产申请强制执行的，从执行程序终了之日起重新起算保证期间。”“债权人应于保证期间内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。”