鲍华军诉励存昆买卖合同纠纷

　　本案中，原、被告之间缔结了一份关于国家一级保护野生动物梅花鹿的买卖合同。《合同法》规定违反法律法规强制性规定的合同无效，而《野生动物保护法》又明文规定禁止出售、购买重点野生保护动物，那么，我们能否必然得出该合同无效的论断呢?实践中法官又是如何对强制性规定作出判断，进而认定合同的效力的呢?对于上述问题的回答，我们必须从分析强制性规定的性质及其种类入手。

　　【案例索引】

　　一审法院：奉化市人民法院(2006)民二初字第147号(2006年5月8日)

　　【案情】

　　2006年2月9日，原、被告签定了一份梅花鹿买卖协议，约定被告将其所驯养的16只梅花鹿以42000元的价格卖给原告，并在2006年3月10日前将梅花鹿运到原告的驯养场所。合同签定后，原告向被告支付了定金5000元。然而期限已至，被告却未将梅花鹿送至原告处。后原告去函将交鹿时间延期至3月18日，被告于3月17日收函后仍未能履约。

　　原告诉称，其与被告签定梅花鹿买卖协议，乃双方真实意思表示。同时，所买卖的梅花鹿是经驯养繁殖的，并非野生动物，因而不属于国家明令禁止交易之物。故合同合法有效。按协议约定，被告最迟应于2006年3月18日将鹿送至原告驯养场所。然被告未能依约履行。因此原告诉请法院，要求被告双倍返还原告在订约时交付的定金，共计10000元。

　　被告辩称，与原告的买卖协议因内容不合法，当属无效民事法律行为。因此被告自可不必履行协议所载之义务。

　　经查，双方当事人均未向国家有关部门申领野生动物驯养繁殖许可证。

　　【审判】

　　一审法院认为，根据《国家重点保护野生动物名录》，梅花鹿属国家一级重点保护野生动物，而《中华人民共和国野生动物保护法》规定“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品”、“需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准”。原、被告皆没有向国家有关部门申请领取野生动物驯养繁殖许可证，双方签订的梅花鹿买卖合同违反了国家法律法规的禁止性规定，属无效合同，故被告因该合同取得的5000元定金应当返还，但原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定，判决如下：

　　被告向原告返还定金5000元;

　　原告的其它诉讼请求不予支持。

　　审判后，双方当事人均未提出上诉，本判决业已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案的事实以及法律关系相对简单，所有的问题，其实都围绕双方签署的梅花鹿买卖协议是否有效展开。这一问题的解决，俨然已成为了决定案件走向的分水岭：

　　(一)如果合同合法有效，则被告须承担继续履行的违约责任，经原告催告仍不履行的，原告一方即可主张解除合同，并可执行定金罚则;

　　(二)如果合同无效，则双方的协议自不待履行，被告方于之前受领的定金，因无法律上的依据而归于不当得利，须即刻返还于原告。

　　那么，本案双方签署的梅花鹿买卖协议究竟有效与否呢?为解决这一问题，须从分析《合同法》第五十二条第(五)项的规定以及相关法理入手。

　　《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效”。此后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》又补充规定：“合同法施行后，人民法院确认无效合同应当依全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据。”据此，我们能否得出结论说，只要合同违反强制性规定，都一概归于无效呢?答案是否定的。为了更好地阐述，本文拟从以下几方面展开。

　　(一)违反什么样的强制性规范的合同无效

　　在法理上，以规则的适用与否得否以当事人的意志而转移为标准，将法律规范分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范，它具有不可排除性。按照一般的理解，强制性规范在法条中是用“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等字眼来表述的，它是国家意志的强制干预，违反强制性规定，概会给合同带来否定性的评价。在司法实践领域，一开始也遵循这种理解，大都认定此类合同无效。

　　然而由于法律规范中“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等字眼的运用并不遵循一致的逻辑，若一概认定此类合同无效，不仅会导致资源的浪费，也会给当事人带来不公。因此，学者们进一步提出，强制性规定应分为效力规定和取缔规定。效力规定是以否认法律上效力为目的的规定，它着重于违反行为之法律行为价值;而取缔规定，是指法律规定的目的在于对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。简而言之，违反效力规定才导致合同无效，若违反取缔规定，只会导致行政处罚等后果。

　　(二)如何判断一个强制性规定是效力规定还是取缔规定

　　若法律法规明确规定了违反强制性或禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规范，自不待论。但纵观我国的法律法规规定，对该问题鲜有直接定论者。

　　理论界对此亦未形成共识。有的认为，若不将违法行为定为无效行为，不能达其立法目的者，为效力规定;仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。有的则认为，强制性规定若只针对法律行为做成的形式，如对营业时间的限制，属于违反取缔规定的情形;若禁止的是法律行为的内容，如不得向未成年人出售烟酒，则属于效力规定。此外，还有按保护的利益主体为谁为标准(以下简称利益主体标准)等等。应该说，上述论断能帮我们判断一个强制性规定是效力规定还是取缔规定，但每一种理论并非绝对周延，能成为解决这一问题的万能钥匙。

　　依上述第一种观点，笔者以为不是每一部法律都能看出明确的立法目的，司法者把握起来亦会见仁见智。对于第二种观点，许多对法律行为内容强制性规定的违反并不当然导致无效，笔者试以《担保法》第四十九条为例：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”然而《担保法解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见，司法解释否定了这种当然无效，而是赋予了抵押权人追及权，赋予受让人涤除权。可见，并不是法律规定无效就肯定无效。

　　由于目前没有一种理论能彻底地帮助判断一个强制性规定是效力规定还是取缔规定，笔者窃以为，应综合运用各种判断标准，其中应主要依据利益主体标准，辅之于其它。

　　所谓利益主体标准，是指通过分析强行性法律规定保护的是国家利益、社会利益还是民事主体的个体利益，来判断该强行性法律法规究竟是效力规定还是取缔规定。法律虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，但是，若违反该规定以后使合同有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认为该规范属于效力规范。如《野生动物保护法》规定，禁止出售国家规定的野生保护动物。因为，如果允许买卖野生动物，势必刺激对野生动物的滥捕和滥杀，会造成物种的消亡和环境的恶化，并最终损害国家和社会利益。所以，此规定应属于效力规定，违反此规定而买卖野生动物的法律行为无效。反之，若只是损害当事人利益的，则属于取缔规范。

　　对于本案的裁判，法官亦是根据这一点认定：买卖梅花鹿的行为，违反了法律的强制性规定，且是有违公共利益的行为，当属无效。

　　(三)对强制性规定的操作问题上，法官应如何为之

　　我国司法界对于强制性规定的操作并无系统的规定，由此造成法官在审理此类案件时莫衷一是;有的即便结果一致，但理由却不尽相同。德国法院对此有一套比较成熟的做法，我们不妨做一参考：其对于违反强制性规范的法律行为的判断上，采用三步走的方式：第一步，判断有无强制性规定存在;第二步，当事人是否违反了该强制性规定;第三步，违反强制性规定的法律行为应否归于无效。

　　对于第三步的操作，上文已有提及，在此不再赘述;对于第二步判断起来亦非难事;而对于第一步，因为事关整个流程的开端，务必要准确把握。强制性规范不会自己说话，它是被法官理解为强制性规范的。虽然法官可以通过“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等字眼来甄别，但这种方法并不牢靠。因为很多赋权性规范也有这些字眼，而一些实质上为强制性规定的却不含这些字眼。因此，法官不仅要有专业知识，而且要使用价值判断，具体问题具体分析。

　　让我们再回到案情中来。首先，由于原、被告双方约定交易的梅花鹿属于国家一级保护野生动物，《中华人民共和国野生动物保护法》明令禁止出售、购买。因此，法官可认定有强制性规定存在。其次，当事人交易梅花鹿的行为显然已违反了《野生动物保护法》的禁止性规定。最后，法官基于买卖梅花鹿这一行为有违国家、社会利益而认定，《野生动物保护法》的这一规定当属效力性规定，因而作出了该买卖合同为无效合同的论断。